为什么 出轨≠净身出户？
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当您打开本文后，就不要着急离开，请耐心将本文读完，尤其是文末的一个凄美的爱情故事。读完本文后，你定然有颠覆性的思想变化，你恨不能抓住本律的手：“庄律，小生错怪您了，听君一席话，胜读十年书，您才是我心中的男神啊！”本律挥挥手：“本律党员，应该应该。”
一、关于出轨的法律规定
出轨按照一般性定义是指，婚姻生活中，夫妻中一方对配偶不忠，与暧昧，发生关系。简单说，就是婚外的不正当性关系。婚外的不正当性关系类型很多，有一夜情、露水夫妻、换妻游戏、约炮、买春、婚外同居、重婚等等。
现实生活中的离婚很多就是因为一方存在出轨，出轨对夫妻感情的伤害是非常巨大的，也是应该受到谴责的行为。随着国人家庭财富的增多，离婚中涉及财产分配的矛盾也越来越多，冲突也越来越激烈。对于出轨者是不是应该净身出户，是不是应该少分财产，这些问题受到国人普遍关注。中国的文化传统中历来痛恨奸夫淫妇，在法律的范畴内，对出轨在财产分配方面向来是有针对性的“惩罚”措施的。
1993年11月3日 最高人民法院发布的《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》（以下简称“《财产分割意见》”）规定：“人民法院审理离婚案件对夫妻共同财产的处理，应当依照《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国妇女权益保障法》及有关法律规定，分清个人财产、夫妻共同财产和家庭共同财产，坚持男女平等，保护妇女、儿童的合法权益，照顾无过错方，尊重当事人意愿，有利生产、方便生活的原则，合情合理地予以解决。”
这里的“照顾无过错方”原则就是长期以来在审理离婚财产的司法实践中经常适用的，即对出轨方采取少分财产的方式，这种理念在老百姓朴素的思想意识和法律思维中已经根深蒂固了。那“净身出户”说法又是咋来的？净身出户并不是法律、司法解释规定的，净身出户通常是婚姻期间或离婚时约定的，一方出轨就放弃全部财产，如果双方遵循了这一约定，就好办；若出轨方反悔，法院一般来说也是会支持该“净身出户”约定的，但须为出轨方保留必要的生活资料和财产。所以说，净身出户那是双方的约定行为，双方没有此约定的情况下，法院是不可以判决净身出户的。
2001年4月28日修正的婚姻法对离婚时的共同财产分割是这样规定的：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。”同时增设了离婚时的损害赔偿规定即“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：
（一）的
（二）有配偶者与他人同居的
（三）实施的
（四）、家庭成员的。”
注意没有，立法者没有把《财产分割意见中》的“照顾无过错方”原则放入婚姻法这部大法中。“照顾无过错方”原则是1993年司法解释规定的，婚姻法中财产分配是2001年明确规定的。所以，不论从“旧法服从新法”，还是从法律位阶效力方面，都应该遵循婚姻法中的财产分配原则，而不应再考虑适用以前的分配原则了。
这还不是强有力的废止“照顾无过错方”理由，最重要的理由是，婚姻法对过错方已经单列了规定（第46条），对于出轨者中的重婚罪和同居者，无过错方可以要求损害赔偿。按照最高院关于婚姻法若干问题的解释（一）（以下简称司法解释一）规定，这种损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。所以说，对出轨者法律是有惩罚的，但这个出轨必须是升格的出轨（重婚和同居）。在有财产分配的增设条款下，还坚持以前的分配原则，将导致利益失衡。网上现在很多网民叫嚣的“中国的婚姻法不保护无过错者，法律是在鼓励出轨”，这种说法完全错误的。
顺着这些思路就可理解了，为什么很多法律专家在评价宝宝强离婚案件时，普遍认为，双方会均分财产呢（暂排除其他未确定因素）？
那就必须深入研究婚姻法第46条文字内涵了，该规定中的过错方是特指重婚者和同居者。依据有关司法解释，重婚有两种情况:一是法律上重婚(法学理论上称为“法律婚”)，指有配偶的人与他人登记结婚；二是事实上重婚(法学理论上称为“事实婚”)，即有配偶的人与他人以夫妻名义共同生活。宝宝强案件中的女方显然不属于重婚，那是不是同居呢？根据司法解释（一）规定“ 婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的‘有配偶者与他人同居’的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”结合宝宝强离婚事件的综合信息看，诸多法律专家认为出轨者“持续、稳定地共同居住”的事实材料欠缺，马宋难以构成同居。基于此，非重婚、非同居，而得出的关于财产分配的初步结论。
通过这个例子，读者应该明白了，出轨行为中仅“重婚和同居”须承担损害赔偿责任，现实生活中的绝大多数的出轨行为是不需要承担赔偿责任的。
为了帮助读者理解出轨问题，本律师把出轨分类为常态型出轨和非常态型出轨，常态型出轨即上面提到的重婚和同居；非常态型出轨包括一夜情、约炮、性服务等。常态型出轨不仅在肉体上出轨，也在精神上出轨，其对家庭对配偶的伤害性更大，故更有财产惩罚之必要。而非常态型出轨一般仅是肉体出轨，即使有精神出轨的，其行为的隐蔽性很深，对家庭、配偶和社会的冲击性小。宝宝强离婚案中的出轨恐属非常态型出轨。
二、为什么法律没有关于出轨必然净身出户之规定？
如上文所言，常态型出轨其严重性更大，法律对此已有经济制裁之规定，而对于非常态型出轨法律并没有明确的惩罚措施。这是不是纵容出轨？甚至还有人认为这是立法者为自己“留后路”。这种想法是极端错误的，是典型的以小人之心度君子之腹。实际上之所以没有把所有的出轨都纳入损害赔偿的范畴，大有其道，本律认为至少有以下三个方面：
（一）操作上的不可行，难以司法裁量。
让出轨者付出代价，出轨到什么程度该付出代价？拥抱，接吻，……发生性关系？如果出轨一次就承担经济代价，是不是太苛刻？如果不是一次，那应该定多少次，三次，八次？出轨三次和出轨九十九次在惩罚方面有什么区别？主动型出轨和被动型出轨（经配偶请求出轨）怎么区分责任？
（二）出轨的原因各异也导致不能笼统对出轨进行制裁。
有些出轨者因为家庭暴力，没有家庭的温暖，还有的因为老公断绝其经济来源，生活窘迫，而隔壁老王恰恰给了她很多的温暖和经济上的帮助，日久生情或者“知恩图报”。还有，大家明白的，也是社会上不可回避的，性服务工作者（不论鸡和鸭）就是靠出卖肉体（出轨）来赚钱的，若是定了凡出轨必净身出户的法律规矩，那在这种情形下不成了笑话，为家庭放下尊严去赚钱的人被扫地出门，吃软饭的倒坐享其成了？这公平吗？
（三）若出轨，必净身出户、少分财产，此将诱发道德风险。
真的有了凡出轨则净身出户、少分财产之规定，那将诱发一些人采取卑劣的手段，自导自演让配偶上当，说实话，这些手段在现在大数据时代太容易做到了（这些方法本律不告诉你，呵呵）。特别是在共有财产较多的情况下，这样做更大有必要，反正又不想和他（她）过了，让其出轨一次又何妨，还能赚取大笔钱财呢！
小结上（一）（二）（三），你就应该明白了（除非你是糊涂蛋），别把立法当个想当然的事！一个条款出台就必须考虑实施中的操作性、公平性、道德性和正确的价值取向。考虑各种平衡后，所以才制定了升格的出轨（重婚和同居）在法律方面有明确制裁之规定。
也不要以为非常态型出轨真的可以“讨便宜”，法官在财产分配是可以灵活运用婚姻法中的分配原则对出轨者予以弹性惩罚的，限于篇幅，本文不述。感兴趣的朋友可以加微信公众号“法之剑”，阅读其推送的系列文章，或者加本律师微信lmz8848了解。
最后说一个凄美的真实的爱情故事，让你们在这个静静的夜里深思。
大约1999--2001年左右，Y城的故事。A男B女年轻夫妻，郎才女貌，生活的甜甜美美。但很不幸的是A患上了重病，B女因为要照顾A最后也辞去了工作，双双失业。疾病严重生活艰难时，甚至A男的父母都劝B女放弃对A男的治疗，但B女始终不离不弃。靠家里的钱维持了一段时间，经济最终还是承受不了了，无奈之下B女选择歌舞厅陪舞，光陪舞收入还是很有限的，要维持家用和治疗，收入必须要高，你懂的……。最终B女靠丰厚的收入，和坚持不懈的治疗，A男的身体保住了，B女从此也退隐江湖。这对夫妻现在什么地方，外界不得而知。
笔者想说的是，假如真的有一个所谓出轨者（笼统出轨）净身出户的条款，而A男在他身体痊愈后恰恰运用了这一规则。法官面对这硬性的法律规定，法官又不能拒绝裁判，怎么办？？？我相信法官会哭晕在厕所，流尽了一辈子的泪！！！我也相信，在你读完这个凄美的爱情故事后，你会热泪盈眶。
有些话，你可以冲动地说，但国家和立法者真的不能冲动的做。
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